美國聯邦哥倫比亞巡迴上訴區法院法官布萊特 · 卡瓦諾 （Brett Kavanaugh）在2018年7月9日被提名為聯邦最高法院大法官，接替即將退休的安東尼 · 肯尼迪 （Anthony Kennedy）。
卡瓦諾的提名在美國政界和法學界引起了激烈的辯論，爭議焦點集中在幾個方面：提名的合法性問題、參議院確認程序的時間問題、卡瓦諾對判例原則是否尊重、卡瓦諾對總統權力的看法，以及卡瓦諾是否涉足歷史上的黨派之爭和前共和黨政府的一系列不良決策。
同時，特別檢察官羅伯特 · 穆勒 （Robert Mueller） 對特朗普叛國、腐敗、妨害司法公正和濫用權力案的調查步步深入，特朗普案如果走入法律程序，最終將由聯邦最高法院決斷。最高法院的這關鍵一票可能將決定美國未來幾十年的政治和法律走向。
提名的合法性問題
全國廣播公司（NBC）記者卡德維爾 （Leigh Ann Caldwell）報道肯尼迪在6月27日宣佈退休前曾提供給特朗普一份候選人名單，確保卡瓦諾或者其他親信會被提名。肯尼迪之子賈斯丁 · 肯尼迪 （Justin Kennedy）在德意志銀行（Deutsche Bank）任職11年，涉嫌捲入德意志銀行對特朗普的貸款醜聞。肯尼迪可能預計到：日後特朗普案訴到最高法院，他將不得不迴避。最高法院將出現4：4的僵局。此時退休，對肯尼迪本人、對共和黨和對特朗普都非常有利。由他親選的接班人和前法律助理卡瓦諾將會在最高法院繼承他的衣缽，在判決時維護他的形像和共和黨的利益。
但是，關鍵的問題是：作為刑事犯罪調查對象的特朗普是否有資格提名最高法院大法官候選人？如果特朗普提名候選人被參議院確認為大法官，特朗普案到達最高法院的時候，這些大法官是否應該迴避？如果特朗普最後被判決有罪，被他提名的大法官是否無效、應該離職？這些問題都預示著美國法治將面臨史無前例的憲法危機。
參議院確認程序的時間問題
斯卡利亞（Antonin Scalia）大法官在2016年2月13日暴卒，奧巴馬總統在3月16日即提名哥倫比亞特區巡迴上訴法院首席法官麥瑞克 · 加蘭（Merrick Garland）接任空缺。參議院多數黨領袖麥克唐納（Mitch McConnell）拒絶舉行大法官確認聽證會，聲稱 "選舉年" 中不應舉行大法官確認。麥克唐納的立場沒有任何法律和前例的依據。2017年1月31日，新任總統特朗普提名尼爾 · 戈薩齊（Neil Gorsuch）填補斯卡利亞大法官的席位。3月20日確認聽證開始，4月7日，戈薩齊被確認。戈薩齊的大法官席位被法學界普遍視為 "偷來的" 席位。
麥克唐納拒絶為奧巴馬總統提名的加蘭法官舉行聽證引發兩個法律問題：1）如果視參議院拒絶舉行聽證為自動放棄參議院的"顧問和同意"（advise and consent）功能，奧巴馬總統其實可以直接任命加蘭法官。但奧巴馬總統基於對政治平衡的尊重，並沒有採取非常措施；2）如果遵守麥克唐納自己定下的原則， "選舉年"不得舉行最高法院大法官聽證，那麼2018年作為中期選舉年，也不應舉行對卡瓦諾的確認聽證。但麥克唐納在卡瓦諾被提名之後立即表示將舉行聽證，預期在2018年10月前（即11月中期選舉一個月前）確認卡瓦諾的席位。麥克唐納任意篡改政治程序和慣例為黨派政治服務，立場自相矛盾。
卡瓦諾對判例原則是否尊重
美國是普通法系國家，司法系統遵循判例（binding precedent）。1950年代到1960年代末，美國聯邦最高法院在第十四任首席大法官沃倫（Earl Warren）的領導下，頒布了一系列對憲法刑事訴訟法、《權利法案》、平等保護和正當程序進行闡釋的判例，極大地保障了公民基本權利，鞏固了民權運動在種族和性別平等上的成就。從1970年代開始，保守派勢力意識到由於三權分立原則，保守派在立法選舉方面的勝利也不能自動逆轉判例法，所以如果要抗衡自由派，必須打入司法部門內部，從司法體系內部瓦解和削弱最高法院判例法對《權利法案》和平等保護的闡釋。這就是"保守派司法運動"（Conservative Legal Movement）的興起。
保守派中的極右勢力 - 基督教原教旨主義幾十年來致力於推翻聯邦最高法院1973年的判例法《羅訴韋德案》，因為該案確立了婦女的墮胎權受到憲法隱私權的保護。極右勢力將《羅訴韋德案》視為末世的象徵，扶持和支持反墮胎的政客和法官。卡瓦諾本人是天主教徒，反對墮胎。2017年9月17日，卡瓦諾在美國企業中心的演講中盛讚倫奎斯特（William Rehnquist）在《羅訴韋德案》中的反對意見，批評最高法院的判決是在編造新的公民權利。2017年10月，在聯邦哥倫比亞巡迴上訴區法院判決的《加沙訴哈岡》一案中，卡瓦諾撰寫反對意見，批評法院支持被監禁中的未成年非法移民的墮胎選擇。以上這些都預示著一旦卡瓦諾本人被確認為最高法院大法官，他將有意投票推翻《羅訴韋德案》判例法，限制女性的墮胎權和隱私權。
卡瓦諾對總統權力的看法
1998年，卡瓦諾在一篇題為《總統和獨立檢察官》的論文中認為：在職總統不能被刑事起訴。2009年，他在另一篇題為《第四十四任總統任期內及之後的三權分立問題》的論文中更進一步聲稱總統既不能被刑事起訴，也不能被民事起訴。原因是：總統的工作實在是太難了，如果被起訴，將分散他的注意力。
美聯社在2018年7月22日報道，卡瓦諾1999年的一次圓桌會議上發言批評聯邦最高法院1974年判例法《合眾國訴尼克松案》。在該案中，除倫奎斯特迴避外，最高法院8：0全票判決總統行政特權也必須接受司法審查。最高法院下令尼克松必須交出特別檢察官所要求的涉及水門事件的白宮錄音帶。尼克松在判決僅半個月後被迫辭職。《合眾國訴尼克松案》是對總統行政權力作出限制的一個關鍵判例法。卡瓦諾在稱此案判決錯誤，最高法院不應限制總統行政特權。
2015年3月3日，卡瓦諾在瑪凱特大學法學院 （Marquette University Law School）演講的時候聲稱總統如果對某項法律具有"合理的憲法上的反對意見"的話，總統可以不遵守該法律，除非法院下令他遵守。
聯邦眾議院情報委員會資深委員亞當 · 席夫（Adam Schiff）指出，特朗普案下一步發展，將把以下關於行政權力的問題提到最高法院：總統能否特赦自己和自己家庭成員的犯罪行為？由於總統本人是政府行政分支首腦，而調查聯邦刑事犯罪的司法部、以及特別檢察官都是行政分支的一部分，那麼，總統妨礙司法公正和犯罪調查如何界定？特朗普及其下屬聲稱因為總統本人即法律的化身，所以總統不可能妨礙司法公正。這種論辯實際將合眾國總統的行政權力等同於君主權力。特朗普案一旦走入司法程序，卡瓦諾如果屆時已經被確認為最高法院大法官，那他對總統行政權力的"高度尊重"可能成為特朗普的特別保險。
「共和黨政治的阿甘」
第五，卡瓦諾被聯邦參議員迪克· 德賓（Dick Durbin）稱為"共和黨政治的阿甘"（Forrest Gump of Republican politics），這是指卡瓦諾介入了過多的共和黨主導的黨派政治活動。1994年，卡瓦諾被獨立檢察官斯塔爾(Kenneth Starr) 僱用，協助調查克林頓總統。卡瓦諾在一篇法律備忘錄中強烈譴責克林頓總統關於他和萊溫斯基關係的虛假陳述，強烈認為克林頓給總統職位蒙羞，必須辭職。比較他對於克林頓總統和尼克松的看法和論述，可以明確看出卡瓦諾的法律論辯是以政治黨派為原則：共和黨的總統，即便犯罪，也不能被起訴；民主黨總統，如果私德不彰，則需要辭職。
2000年美國大選，小布什和戈爾在佛羅里達州重計選票的時候，卡瓦諾是小布什在佛州的律師團隊成員。由於雙方在這個州的得票數異常接近，佛羅里達州最高法院根據選舉法判決選票應該重算。但聯邦最高法院破例插手選舉法爭議，推翻佛州最高法院判決，下令停止重算選票，將總統位置判給了小布什。小布什上台後，卡瓦諾在2001-2003年在白宮法務處工作，2003-2006年擔任小布什的幕僚秘書，負責整理提供給總統的簡報和文件。小布什在2003年提名卡瓦諾擔任聯邦哥倫比亞特區巡迴上訴法院法官，但他的提名到2006年才得到參議院確認。
在2006年參議院對卡瓦諾的確認聽證會上，卡瓦諾發誓說不了解小布什政府非法監聽和虐待戰犯的政策。但小布什的高級顧問和副幕僚長卡爾 · 洛夫（Karl Rove）後來指出卡瓦諾參與了小布什政府所有決策文件的加工和潤色工作，所以他不可能對重大政策不知情。
聯邦參議院的民主黨議員要求國家檔案館提供卡瓦諾在白宮任職期間經手的一系列檔案文件，以便檢視卡瓦諾對小布什政府決策過程的介入深度。但共和黨議員反對耗時研究卡瓦諾的背景，堅持加速確認。共和黨在參議院司法委員會和參議院中都佔多數席位，所以卡瓦諾的確認應該沒有太多懸念。隨著美國政黨政治進一步腐蝕美國聯邦司法體系，特別是聯邦最高法院已經成為政黨政治的競技場，這對司法公正和司法獨立將造成長期和深重的損害。
（本文不代表BBC觀點）
（BBC）王昶 美國金理德律師事務所合伙人、中國政法大學副教授
卡瓦諾的提名在美國政界和法學界引起了激烈的辯論，爭議焦點集中在幾個方面：提名的合法性問題、參議院確認程序的時間問題、卡瓦諾對判例原則是否尊重、卡瓦諾對總統權力的看法，以及卡瓦諾是否涉足歷史上的黨派之爭和前共和黨政府的一系列不良決策。
同時，特別檢察官羅伯特 · 穆勒 （Robert Mueller） 對特朗普叛國、腐敗、妨害司法公正和濫用權力案的調查步步深入，特朗普案如果走入法律程序，最終將由聯邦最高法院決斷。最高法院的這關鍵一票可能將決定美國未來幾十年的政治和法律走向。
提名的合法性問題
全國廣播公司（NBC）記者卡德維爾 （Leigh Ann Caldwell）報道肯尼迪在6月27日宣佈退休前曾提供給特朗普一份候選人名單，確保卡瓦諾或者其他親信會被提名。肯尼迪之子賈斯丁 · 肯尼迪 （Justin Kennedy）在德意志銀行（Deutsche Bank）任職11年，涉嫌捲入德意志銀行對特朗普的貸款醜聞。肯尼迪可能預計到：日後特朗普案訴到最高法院，他將不得不迴避。最高法院將出現4：4的僵局。此時退休，對肯尼迪本人、對共和黨和對特朗普都非常有利。由他親選的接班人和前法律助理卡瓦諾將會在最高法院繼承他的衣缽，在判決時維護他的形像和共和黨的利益。
但是，關鍵的問題是：作為刑事犯罪調查對象的特朗普是否有資格提名最高法院大法官候選人？如果特朗普提名候選人被參議院確認為大法官，特朗普案到達最高法院的時候，這些大法官是否應該迴避？如果特朗普最後被判決有罪，被他提名的大法官是否無效、應該離職？這些問題都預示著美國法治將面臨史無前例的憲法危機。
參議院確認程序的時間問題
斯卡利亞（Antonin Scalia）大法官在2016年2月13日暴卒，奧巴馬總統在3月16日即提名哥倫比亞特區巡迴上訴法院首席法官麥瑞克 · 加蘭（Merrick Garland）接任空缺。參議院多數黨領袖麥克唐納（Mitch McConnell）拒絶舉行大法官確認聽證會，聲稱 "選舉年" 中不應舉行大法官確認。麥克唐納的立場沒有任何法律和前例的依據。2017年1月31日，新任總統特朗普提名尼爾 · 戈薩齊（Neil Gorsuch）填補斯卡利亞大法官的席位。3月20日確認聽證開始，4月7日，戈薩齊被確認。戈薩齊的大法官席位被法學界普遍視為 "偷來的" 席位。
麥克唐納拒絶為奧巴馬總統提名的加蘭法官舉行聽證引發兩個法律問題：1）如果視參議院拒絶舉行聽證為自動放棄參議院的"顧問和同意"（advise and consent）功能，奧巴馬總統其實可以直接任命加蘭法官。但奧巴馬總統基於對政治平衡的尊重，並沒有採取非常措施；2）如果遵守麥克唐納自己定下的原則， "選舉年"不得舉行最高法院大法官聽證，那麼2018年作為中期選舉年，也不應舉行對卡瓦諾的確認聽證。但麥克唐納在卡瓦諾被提名之後立即表示將舉行聽證，預期在2018年10月前（即11月中期選舉一個月前）確認卡瓦諾的席位。麥克唐納任意篡改政治程序和慣例為黨派政治服務，立場自相矛盾。
卡瓦諾對判例原則是否尊重
美國是普通法系國家，司法系統遵循判例（binding precedent）。1950年代到1960年代末，美國聯邦最高法院在第十四任首席大法官沃倫（Earl Warren）的領導下，頒布了一系列對憲法刑事訴訟法、《權利法案》、平等保護和正當程序進行闡釋的判例，極大地保障了公民基本權利，鞏固了民權運動在種族和性別平等上的成就。從1970年代開始，保守派勢力意識到由於三權分立原則，保守派在立法選舉方面的勝利也不能自動逆轉判例法，所以如果要抗衡自由派，必須打入司法部門內部，從司法體系內部瓦解和削弱最高法院判例法對《權利法案》和平等保護的闡釋。這就是"保守派司法運動"（Conservative Legal Movement）的興起。
保守派中的極右勢力 - 基督教原教旨主義幾十年來致力於推翻聯邦最高法院1973年的判例法《羅訴韋德案》，因為該案確立了婦女的墮胎權受到憲法隱私權的保護。極右勢力將《羅訴韋德案》視為末世的象徵，扶持和支持反墮胎的政客和法官。卡瓦諾本人是天主教徒，反對墮胎。2017年9月17日，卡瓦諾在美國企業中心的演講中盛讚倫奎斯特（William Rehnquist）在《羅訴韋德案》中的反對意見，批評最高法院的判決是在編造新的公民權利。2017年10月，在聯邦哥倫比亞巡迴上訴區法院判決的《加沙訴哈岡》一案中，卡瓦諾撰寫反對意見，批評法院支持被監禁中的未成年非法移民的墮胎選擇。以上這些都預示著一旦卡瓦諾本人被確認為最高法院大法官，他將有意投票推翻《羅訴韋德案》判例法，限制女性的墮胎權和隱私權。
卡瓦諾對總統權力的看法
1998年，卡瓦諾在一篇題為《總統和獨立檢察官》的論文中認為：在職總統不能被刑事起訴。2009年，他在另一篇題為《第四十四任總統任期內及之後的三權分立問題》的論文中更進一步聲稱總統既不能被刑事起訴，也不能被民事起訴。原因是：總統的工作實在是太難了，如果被起訴，將分散他的注意力。
美聯社在2018年7月22日報道，卡瓦諾1999年的一次圓桌會議上發言批評聯邦最高法院1974年判例法《合眾國訴尼克松案》。在該案中，除倫奎斯特迴避外，最高法院8：0全票判決總統行政特權也必須接受司法審查。最高法院下令尼克松必須交出特別檢察官所要求的涉及水門事件的白宮錄音帶。尼克松在判決僅半個月後被迫辭職。《合眾國訴尼克松案》是對總統行政權力作出限制的一個關鍵判例法。卡瓦諾在稱此案判決錯誤，最高法院不應限制總統行政特權。
2015年3月3日，卡瓦諾在瑪凱特大學法學院 （Marquette University Law School）演講的時候聲稱總統如果對某項法律具有"合理的憲法上的反對意見"的話，總統可以不遵守該法律，除非法院下令他遵守。
聯邦眾議院情報委員會資深委員亞當 · 席夫（Adam Schiff）指出，特朗普案下一步發展，將把以下關於行政權力的問題提到最高法院：總統能否特赦自己和自己家庭成員的犯罪行為？由於總統本人是政府行政分支首腦，而調查聯邦刑事犯罪的司法部、以及特別檢察官都是行政分支的一部分，那麼，總統妨礙司法公正和犯罪調查如何界定？特朗普及其下屬聲稱因為總統本人即法律的化身，所以總統不可能妨礙司法公正。這種論辯實際將合眾國總統的行政權力等同於君主權力。特朗普案一旦走入司法程序，卡瓦諾如果屆時已經被確認為最高法院大法官，那他對總統行政權力的"高度尊重"可能成為特朗普的特別保險。
「共和黨政治的阿甘」
第五，卡瓦諾被聯邦參議員迪克· 德賓（Dick Durbin）稱為"共和黨政治的阿甘"（Forrest Gump of Republican politics），這是指卡瓦諾介入了過多的共和黨主導的黨派政治活動。1994年，卡瓦諾被獨立檢察官斯塔爾(Kenneth Starr) 僱用，協助調查克林頓總統。卡瓦諾在一篇法律備忘錄中強烈譴責克林頓總統關於他和萊溫斯基關係的虛假陳述，強烈認為克林頓給總統職位蒙羞，必須辭職。比較他對於克林頓總統和尼克松的看法和論述，可以明確看出卡瓦諾的法律論辯是以政治黨派為原則：共和黨的總統，即便犯罪，也不能被起訴；民主黨總統，如果私德不彰，則需要辭職。
2000年美國大選，小布什和戈爾在佛羅里達州重計選票的時候，卡瓦諾是小布什在佛州的律師團隊成員。由於雙方在這個州的得票數異常接近，佛羅里達州最高法院根據選舉法判決選票應該重算。但聯邦最高法院破例插手選舉法爭議，推翻佛州最高法院判決，下令停止重算選票，將總統位置判給了小布什。小布什上台後，卡瓦諾在2001-2003年在白宮法務處工作，2003-2006年擔任小布什的幕僚秘書，負責整理提供給總統的簡報和文件。小布什在2003年提名卡瓦諾擔任聯邦哥倫比亞特區巡迴上訴法院法官，但他的提名到2006年才得到參議院確認。
在2006年參議院對卡瓦諾的確認聽證會上，卡瓦諾發誓說不了解小布什政府非法監聽和虐待戰犯的政策。但小布什的高級顧問和副幕僚長卡爾 · 洛夫（Karl Rove）後來指出卡瓦諾參與了小布什政府所有決策文件的加工和潤色工作，所以他不可能對重大政策不知情。
聯邦參議院的民主黨議員要求國家檔案館提供卡瓦諾在白宮任職期間經手的一系列檔案文件，以便檢視卡瓦諾對小布什政府決策過程的介入深度。但共和黨議員反對耗時研究卡瓦諾的背景，堅持加速確認。共和黨在參議院司法委員會和參議院中都佔多數席位，所以卡瓦諾的確認應該沒有太多懸念。隨著美國政黨政治進一步腐蝕美國聯邦司法體系，特別是聯邦最高法院已經成為政黨政治的競技場，這對司法公正和司法獨立將造成長期和深重的損害。
（本文不代表BBC觀點）
（BBC）王昶 美國金理德律師事務所合伙人、中國政法大學副教授
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